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Adquisiciones De Negocios y Transacciones Comerciales
Adquisiciones y Transacciones Comerciales
El área de práctica de transacciones comerciales y adquisiciones del Sr. Padilla involucra adquisiciones de negocios con fines migratorios (lo que incluye asesorar a clientes sobre la compra y venta de una entidad comercial operativa), acuerdos de Joint Venture entre socios o un grupo de entidades con el fin de perseguir un concepto de negocio u objetivo, y acuerdos comerciales, que incluye asesorar a los clientes sobre acuerdos de consultoría, acuerdos de representación, acuerdos de distribución, acuerdos de licencia, acuerdos de agencia, acuerdos de venta y otros acuerdos utilizados por pequeñas y medianas empresas.
El Sr. Padilla y su equipo de profesionales legales se esfuerzan por lograr los objetivos del cliente en todas las transacciones comerciales y en el mundo empresarial litigioso y competitivo de hoy. Es importante tener acuerdos claros con socios, proveedores y otras partes contratantes. Creemos que el propósito del acuerdo comercial no es necesariamente protección, sino que el acuerdo está destinado a garantizar que las partes no se malinterpreten y que todas las partes comprendan claramente sus deberes, derechos y obligaciones.
El Sr. Padilla y sus socios han trabajado en numerosos proyectos y transacciones locales y transnacionales. Los abogados que trabajan con el Sr. Padilla comprenden las complicaciones de tener documentos en varios idiomas y partes que hablan diferentes idiomas. Estos son los desafíos y buscamos obtener soluciones para nuestros clientes. Las transacciones comerciales que maneja la firma incluyen:
- Joint Ventures
- Adquisición y Venta de Negocios en EE.UU.
- Organización de empresas estadounidenses
- Inversiones en proyectos estadounidenses
- Acuerdos de franquicias
- Otros Asuntos Comerciales
Un aspecto principal de las transacciones comerciales manejadas por el Sr. Padilla es la organización inicial de un negocio en los Estados Unidos, incluyendo la estructuración del negocio, la preparación de acuerdos de accionistas y otros asuntos de operación comercial. En muchos casos, los extranjeros buscan desarrollar un proyecto o empresa, junto con partes locales, que puedan ofrecer experiencia específica y, en tales casos, un acuerdo de Joint venture puede ser apropiado. En relación con este tipo de transacciones, el Sr. Padilla ha preparado una variedad de contratos y acuerdos, que incluyen:
- Contratos de distribución
- Acuerdos de servicio
- Acuerdos de representación
- Acuerdos de accionistas
- Acuerdos de licencia
- Acuerdos de Joint Venture
Muchos clientes que requieren estos servicios son ciudadanos extranjeros que vienen a Miami y el área del sur de Florida para establecer una subsidiaria o afiliada de sus empresas extranjeras, adquirir un nuevo negocio, como una franquicia u otra empresa establecida, o simplemente organizar un nuevo negocio y, en muchos casos, emigrar.
A lo largo de su carrera, el Sr. Padilla y su equipo han manejado centenares de organizaciones comerciales, adquisiciones y transacciones comerciales en nombre de clientes de diversas partes del mundo. Por ejemplo, las transacciones comerciales en las que ha trabajado el Sr. Padilla incluyen las siguientes:
- Adquisición de una imprenta estadounidense por parte de un inversor extranjero en relación con los planes de un inversor extranjero para la expansión de su negocio en el extranjero.
- Adquisición de sustancialmente todos los activos de un negocio de restaurantes en North Miami por parte de un conglomerado de operaciones de restaurantes de EE. UU.
- Adquisición de un hotel boutique en Ocean Drive, en Miami Beach por más de $15.000.000 en relación con los planes de una cadena hotelera extranjera para expandirse en el mercado hotelero de Estados Unidos.
- Adquisición de distribuidora de vidrios y espejos por parte de extranjeros en relación con sus planes migratorios.
Adquisiciones de Negocios
Como se indicó anteriormente, el Sr. Padilla ha estado involucrado en numerosas adquisiciones de negocios durante su práctica, incluida la compra de pequeñas y medianas empresas, así como privatizaciones gubernamentales. Nos enorgullecemos de poder aportar una perspectiva única a este tipo de transacciones debido a nuestra amplia experiencia en litigios y derecho comercial.
Los acuerdos se redactan y negocian para garantizar que, si surge un litigio, el cliente esté en la mejor posición posible. Los acuerdos de compra de empresas prevén la compra y venta de una empresa en funcionamiento, generalmente sin bienes inmuebles. Los acuerdos para la compra de pequeñas empresas suelen redactarse en formularios estandarizados. Sin embargo, estos formularios, como cualquier formulario, deben revisarse y modificarse en función de los intereses del comprador y del vendedor. Estos acuerdos generalmente deben prever un período de diligencia debida, durante el cual el comprador tendrá la capacidad de realizar su revisión de diligencia debida del negocio que se está comprando, para determinar si cumple con el uso previsto.
Los acuerdos de compra de negocios normalmente preverán la compra de las acciones de la empresa operadora o de los activos de la empresa operadora. La decisión sobre cómo estructurar la transacción debe tomarse junto con los asesores legales y financieros.
Para negocios más grandes y complejos, generalmente se utilizará una carta de intención para comenzar las negociaciones. Muchas personas creen que las Cartas de Intención no son vinculantes simplemente por el nombre. Sin embargo, las Cartas de Intención no son vinculantes sólo si la Carta de Intención establece específicamente que no son vinculantes. Además, una Carta de Intención es una indicación de la intención actual de las partes y tiene una obligación implícita de buena fe según la ley. Esto significa que no se debe firmar una carta de intención a menos que las partes tengan la intención de negociar la compra de buena fe.
Las cuestiones que deben abordarse en los acuerdos de compra de negocios incluyen las siguientes:
- Período de diligencia debida
- Financiamiento del propietario
- No competencia del propietario
- Condiciones del contrato de arrendamiento del local
- Condiciones de cierre
Resumen de la Adquisición de una Pequeña Empresa para Ciudadanos Extranjeros
Introducción
Según las leyes de inmigración de los EE. UU., si un ciudadano extranjero adquiere un negocio en los EE. UU., puede obtener una visa de no inmigrante para vivir y trabajar en los EE. UU. y, en algunos casos, obtener la residencia permanente para vivir permanentemente en los EE. UU. En este artículo, proporcionaré los pasos que un ciudadano extranjero debe seguir para adquirir un negocio con el fin de obtener una visa estadounidense.
El proceso de adquisición de una empresa estadounidense se puede dividir en 7 pasos, que son (1) organizar una entidad comercial estadounidense, (2) buscar una empresa para adquirir, (3) negociar los términos de la adquisición, (4) diligencia debida y revisión, (5) negociar el contrato de arrendamiento, (6) cerrar la adquisición y (7) hacerse cargo de las operaciones del negocio. Cada uno de estos pasos se analizará brevemente a continuación.
Organización de una entidad comercial estadounidense
Para prepararse para la adquisición de una empresa, el ciudadano extranjero primero debe organizar una entidad comercial estadounidense, como una corporación o una sociedad de responsabilidad limitada. Generalmente, la adquisición implicará la compra de los activos de la empresa en lugar de la compra de las acciones de la entidad comercial existente, por lo que la organización de una nueva entidad comercial propiedad del extranjero es fundamental.[1]
Una de las primeras cuestiones a abordar es decidir en qué jurisdicción debe organizarse la nueva entidad comercial. Generalmente, una empresa operativa está mejor organizada en la jurisdicción donde opera la empresa y/o tiene empleados. Sin embargo, si la confidencialidad es un factor, normalmente sugerimos que se organice una sociedad holding en el estado de Delaware y que esa empresa sea propietaria del capital social de la empresa operativa en la jurisdicción local.
El tipo de entidad comercial también es una cuestión a considerar: ¿debería ser una sociedad de responsabilidad limitada, una corporación o algún otro tipo de entidad comercial? La respuesta depende en gran medida de consideraciones fiscales, pero generalmente sugerimos una sociedad de responsabilidad limitada para evitar la “doble imposición”. Específicamente, en una corporación, la empresa paga impuestos sobre sus ingresos netos y, cuando la empresa distribuye efectivo a sus accionistas, los accionistas nuevamente pagan impuestos sobre la cantidad que reciben. En esencia, los mismos ingresos se gravan dos veces.[2] Sin embargo, en las sociedades de responsabilidad limitada, los ingresos netos de la empresa los pagan los accionistas o miembros de la empresa. No hay impuestos sobre la distribución. Sin embargo, puede haber problemas con la tributación de los ingresos “fantasmas”, que son ingresos que no se distribuyen, sino que se gravan a los propietarios de la empresa. Finalmente, en algunos casos, puede ser preferible que el ciudadano extranjero organice una corporación o elija que la sociedad de responsabilidad limitada sea tratada como una corporación para que el ciudadano extranjero no tenga que pagar impuestos en los EE. UU.
El extranjero también deberá considerar la organización de una sociedad holding en otra jurisdicción que no tenga impuesto a la herencia, como por ejemplo en las Islas Vírgenes Británicas, Panamá o Saint Kitts & Nevis, entre otras. Estos países no tienen un impuesto a la herencia, por lo que, si el ciudadano extranjero posee el capital social de una empresa extraterritorial, que a su vez posee las acciones de la empresa estadounidense, generalmente, el patrimonio del ciudadano extranjero no estará sujeto al impuesto a la herencia en Estados Unidos. Esto es importante porque el impuesto a la herencia de un “extranjero no domiciliado” es aproximadamente el 40% del valor del patrimonio al momento de la muerte del ciudadano extranjero.
Evidentemente, lo anterior se debe comentar con un especialista que tenga experiencia en fiscalidad internacional, pero esta es la estructura típica que normalmente recomendamos. No es la única estructura, pero sí una estructura muy común utilizada por clientes extranjeros.
Buscando un negocio para adquirir
Al buscar un negocio para adquirir, generalmente aconsejamos a los clientes que sea un negocio en el que tengan experiencia o donde puedan ofrecer algunos conocimientos. Por ejemplo, si el extranjero conoce el mercado de la logística, entonces el negocio adecuado para comprar sería una empresa que se dedique al negocio de la logística. El inversionista también debe hacerse preguntas como (1) ¿Qué habilidades tengo que se traducirían mejor en ser dueño de un negocio? (2) ¿Me siento cómodo vendiendo? (3) ¿En qué sector está mi experiencia laboral? (4) ¿Qué licencia se requiere para el negocio? Estas preguntas ayudarán al inversor a acotar la búsqueda.
A continuación, el comprador astuto siempre establecerá los parámetros financieros de la compra, por ejemplo, ¿cuánto es el compromiso monetario que estoy dispuesto a hacer y cuánto necesitaré como ingreso del negocio? A este respecto, el inversor debe comprender que una empresa que puede adquirirse por 100.000 o 150.000 dólares generalmente proporcionará muchos menos ingresos al propietario que una empresa que tiene un precio de compra de 300.000 a 400.000 dólares o más. Sin embargo, en algunas empresas, si el propietario está dispuesto a dedicar tiempo a administrar o hacer funcionar el negocio, podría haber ingresos suficientes para el propietario.
El inversor también debe considerar el impacto que supondrá el negocio en su estilo de vida. Por ejemplo, si el negocio está muy lejos de donde vivirá el inversor, entonces las horas a dedicar a los desplazamientos hasta el negocio pueden ser considerables. Otro factor a considerar es si el inversor tendrá un papel pasivo o activo en la gestión del negocio. Por lo general, los negocios que no requieren la administración del propietario suelen ser más costosos que los negocios donde el propietario debe dedicarse al mismo.
Finalmente, una vez que el inversionista ha reducido la búsqueda a un puñado de empresas, debe estar preparado para hacer las preguntas correctas al vendedor o a su representante. En esta etapa, las preguntas deben generalizarse para tener una idea del negocio. En muchos casos, los vendedores pedirán al posible comprador que firme un acuerdo de confidencialidad (o "NDA") para mantener la confidencialidad de la información de la empresa.
Sin embargo, en las reuniones preliminares con los vendedores, el posible comprador generalmente no tendrá acceso a información financiera detallada, como declaraciones de impuestos y cuentas bancarias, hasta que haya firmado un contrato de compra. Sin embargo, el posible comprador debe hacer las siguientes preguntas generales al vendedor para ayudar a acotar la búsqueda, como por ejemplo (1) ¿Por qué está vendiendo? (2) ¿Cómo ha estado afrontando la empresa la crisis económica? (3) ¿Qué parte del negocio genera la mayor parte de los ingresos? (4) ¿Quiénes son sus clientes? ¿Alguno de ellos representa más del 10 por ciento de los ingresos? (5) ¿Qué lo mantiene despierto por la noche sobre el negocio? (6) ¿Cuántas vacaciones toma cada año? (7) ¿Cuánto salario se lleva a casa? (8) ¿Qué le impidió expandir el negocio? (9) ¿Estaría dispuesto a permanecer como consultor de la empresa?
Negociar los Términos de la Adquisición
Si el inversor ha identificado un negocio específico y está dispuesto a seguir adelante, entonces es el momento de empezar a negociar los términos de la adquisición. Generalmente, el vendedor habrá establecido ciertos parámetros de precio para la transacción y qué activos se están vendiendo, pero hay muchos otros términos que deben precisarse, como, por ejemplo, qué inventario se incluye en la compra, si hay pasivos incluidos, ¿el vendedor ofrecerá financiamiento, cuánto durará el período de inspección, estará el vendedor dispuesto a firmar un acuerdo de no competencia, permanecerá el vendedor durante un período de transición y cómo se llevará a cabo la negociación del contrato de arrendamiento subyacente? Estos son problemas importantes que podrían hacer que una transacción fracase, por lo que es aconsejable determinar la respuesta a estas preguntas en las primeras etapas del proceso.
Generalmente recomendamos a los compradores que firmen una carta de intención ("LOI" por sus siglas en inglés "Letter of Intention") para limitar los términos de la compra. Una carta de intención se puede preparar rápidamente y ayudará a las partes a comprender si están muy alejadas o si la transacción puede continuar. Sin embargo, cabe señalar que las cartas de intención son documentos legales que deben redactarse con cuidado. Si bien muchos creen que una carta de intención es “no vinculante”, si el lenguaje de la carta de intención contiene promesas o compromisos de cualquiera de las partes, podría resultar vinculante en esos aspectos. Por lo tanto, el comprador debe contratar un asesor legal para redactar la carta de intención.
Una vez que las partes hayan firmado una carta de intención, se podrá desarrollar y firmar el contrato de compra. El contrato de compra es el documento que contendrá los plazos para la transacción y el cierre de la compra, representaciones de las partes, condiciones para consumar la compra y requisitos de las partes, así como los acuerdos de las partes que puedan sobrevivir al cierre de la transacción, tales como indemnización, no competencia y confidencialidad.
Revisión de la Debida Diligencia
La revisión de debida diligencia del negocio que se va a comprar es el corazón de la transacción, lo cual es una de las principales razones por las que el período de debida diligencia debe ser lo suficientemente largo para realizar todas las inspecciones y revisiones financieras necesarias. Por lo general, el contrato de compra establecerá un período de 15 o 20 días dentro del cual el comprador y sus representantes pueden revisar los activos y los libros y registros de la empresa para tomar una decisión sobre si comprar o no la empresa. Si el comprador no está satisfecho con la revisión de debida diligencia por una razón u otra y notifica al vendedor antes de que expire el período de debida diligencia, la mayoría de los contratos de compra establecen que cualquier depósito proporcionado por el comprador será devuelto al comprador sin ninguna deducción.
Las inspecciones que deben realizarse en el período de debida diligencia incluyen, entre otras, (1) una inspección de las instalaciones y equipos, (2) una revisión de la documentación legal de la empresa, incluyendo contratos y compromisos con terceros, asuntos laborales, (3) una revisión de multas o evaluaciones gubernamentales y violaciones del código, (4) una búsqueda de sentencias o gravámenes contra el negocio o los activos de las empresas, y (5) una revisión financiera de los libros y registros de la empresa. En algunos casos, una evaluación ambiental puede ser apropiada, especialmente cuando existe riesgo de contaminación del suelo debido a las operaciones de la empresa. Cabe señalar que las leyes ambientales de los EE. UU. pueden responsabilizar al comprador de una empresa por la contaminación si el comprador no ha realizado una evaluación ambiental de las instalaciones que se adquieren o alquilan.[3]
Otro aspecto del negocio que debe revisarse es si el negocio ha pagado adecuadamente los impuestos sobre las ventas en sus operaciones. Según la ley de Florida, el comprador de los activos de una empresa puede ser considerado responsable de cualquier impuesto sobre las ventas, intereses o multas impagos que deba el vendedor.[4] Por lo tanto, parte de la revisión de debida diligencia debe abarcar una revisión de la obligación tributaria sobre las ventas del vendedor. Por lo general, esto se puede resolver haciendo que un contador revise las ventas de la empresa y los impuestos sobre las ventas pagados, pero también es una buena práctica obtener un Certificado de Cumplimiento del Departamento de Ingresos de Florida. En algunos casos, el comprador debe mantener el dinero en depósito en garantía para asegurarse de que haya suficiente dinero para pagar la responsabilidad del impuesto sobre las ventas anterior del vendedor.
Como parte de nuestro trabajo legal, normalmente preparamos un Memorando de Debida Diligencia para el inversionista que identifica cuestiones con respecto al negocio y los activos, tales como organización corporativa, declaraciones de impuestos, litigios, embargos y sentencias, arrendamiento de locales, asuntos laborales, el estado de los activos, los contratos con proveedores y clientes, la marca comercial (si la hubiere), el financiamiento y las inspecciones.
Si la revisión de debida diligencia revela información sobre los activos o el negocio que indica que el negocio está sobrevaluado o que el precio de compra es demasiado alto, las partes pueden negociar un ajuste al precio de compra para tener en cuenta estas discrepancias. Esto suele ocurrir cuando los ingresos no son como se representaban, o cuando el inventario de un negocio es menor o mayor de lo que el vendedor había indicado inicialmente, o si el equipo del negocio (como en el caso de los equipos médicos) está dañado u obsoleto.
Negociar el Contrato de Arrendamiento
Otro aspecto importante que debe negociar el comprador es el contrato de arrendamiento subyacente del negocio. En algunos casos, el nuevo comprador puede simplemente aceptar el contrato de arrendamiento actual, pero generalmente, el propietario del local buscará negociar un nuevo contrato de arrendamiento con el comprador o solicitará a las partes que celebren un acuerdo de cesión mediante el cual el nuevo comprador acepta todas las cláusulas del contrato de arrendamiento actual. En tales casos, la negociación de un nuevo contrato de arrendamiento o la cesión debe ser una contingencia que se resuelva durante el período de debida diligencia o debe ser una condición suspensiva a la obligación del comprador de comprar el negocio.
Las cuestiones que deberían abordarse al negociar un nuevo arrendamiento o una cesión de arrendamiento incluyen si el nuevo comprador proporcionará o no una garantía personal. Generalmente, aconsejamos a los clientes que se mantengan alejados de las garantías personales, principalmente porque el futuro es muy difícil de predecir. Sin embargo, en algunos casos, el arrendador del local pondrá una garantía personal como condición para la cesión del contrato de arrendamiento. En tales casos, tratamos de negociar algo razonable para los clientes, como tener una “garantía renovable” cuyo monto esté limitado a un año de alquiler, o tal vez una garantía que desaparezca después de un período de cumplimiento total según los términos del contrato de alquiler. Estas y otras opciones se pueden explorar con el propietario.
Otros aspectos de la negociación de un nuevo contrato de arrendamiento o una cesión de contrato de arrendamiento, implican analizar el estado de las instalaciones de HVAC, plomería, electricidad y otras. A este respecto, el nuevo comprador debe asegurarse de que no tendrá la obligación de cambiar el sistema HVAC u otros componentes poco después de hacerse cargo de las operaciones del negocio.
Cierre de la transacción
Al cierre de la compra del negocio, las partes firmarán documentación, como declaraciones juradas, facturas de transferencia de los activos, pagarés y acuerdos de cesión respecto de contratos, propiedad intelectual y otros aspectos del negocio. También es importante identificar y calcular los prorrateos de cosas como la factura de la luz, la factura del agua, los impuestos municipales y otros asuntos. Estos prorrateos se calcularán y plasmarán en una declaración final de liquidación que identificará los débitos y créditos de cada una de las partes.
Además, para los negocios que tienen un inventario significativo, las partes generalmente cerrarán las operaciones del negocio el día anterior al cierre para obtener un conteo preciso del inventario, lo que puede afectar el precio de compra. Dichos ajustes se reflejarán en la declaración de liquidación.
En algunos casos, hay partidas que deben quedar pendientes, como depósitos de seguridad, cuentas por cobrar y/o cuentas por pagar y por alguna u otra razón, la resolución de estas partidas debe esperar hasta después del cierre. Por lo tanto, puede ser apropiado que las partes acuerden colocar una cierta cantidad de dinero en depósito en garantía para abordar estas contingencias no resueltas.
Asumir las Operaciones
Una vez que se produce el cierre, el nuevo propietario debe hacerse cargo de las operaciones del negocio. Una de las primeras cosas que hay que hacer es determinar si los empleados actuales continuarán con el negocio o si se contratarán otros empleados. En cualquier caso, se debe dejar claro a todos los empleados que la empresa está bajo una nueva dirección y que su empleo en la nueva empresa comienza cuando el nuevo propietario se hace cargo de las operaciones. Los formularios que todos los empleados deben firmar incluyen una Solicitud de Empleo, el Formulario W-4 y el Formulario I-9.
En muchos casos, es útil que el propietario o gerente anterior permanezca en la nueva empresa para mostrarle al nuevo propietario las complejidades de las operaciones y ayudar en una transición sin problemas para que el negocio pueda continuar sin muchas interrupciones.
Trabajar con un Representante del Comprador
Como se demostró anteriormente, comprar un negocio para el ciudadano extranjero que tiene la intención de utilizar ese negocio como su vehículo para obtener una Visa o Tarjeta Verde estadounidense puede ser una de las transacciones financieras más grandes y complejas que el individuo haya realizado jamás. Lo que hacemos como abogados es trabajar con el cliente como “Representante del Comprador” para que los riesgos y cuestiones legales de la transacción estén cubiertos durante todo el proceso, desde la búsqueda del negocio hasta el cierre de la transacción de compra.
Esto es bastante diferente a contratar a un corredor para encontrar una empresa o buscar sitios web en Internet que ofrezcan empresas en venta. La diferencia es que nosotros, como abogados, tenemos una obligación fiduciaria con nuestro cliente y trabajamos exclusivamente para el cliente para obtener los objetivos del cliente y el mejor trato para él. Este no siempre es el caso cuando se trabaja con corredores, muchos de los cuales han sido contratados por el vendedor del negocio. Por lo tanto, en muchas transacciones, los clientes nos contratan como "agentes del comprador" para buscar negocios, seleccionar la multitud de negocios que se les ofrecen, documentar la transacción y cerrarla con éxito.
[1] Si bien a veces la adquisición puede implicar la compra del capital social de la entidad propietaria del negocio, generalmente es aconsejable evitar este método de adquisición debido a problemas de responsabilidad. Sin embargo, en algunos casos, un ciudadano extranjero puede decidir comprar sólo el 50% o el 51% de una empresa, en cuyo caso los riesgos se reducen algo.
[2] Si bien los ciudadanos estadounidenses y los accionistas residentes en los EE. UU. pueden elegir el estatus del “subcapítulo S”, tratando así a la corporación como una entidad de transferencia, según la ley tributaria estadounidense, una corporación S generalmente no puede tener un “extranjero no residente como accionista”. Código de Rentas Internas §1361(b)(1)(C). Un extranjero no residente no es ciudadano estadounidense ni extranjero residente. Identificación. § 7701(b)(1)(B). Una persona califica como “extranjero residente” si es “un residente permanente legal de los Estados Unidos”, cumple con la “prueba de presencia sustancial” o cumple con los requisitos de “elección del primer año”. Identificación. § 7701(b)(1)(A).
[3] Tanto las leyes federales como las estatales imponen responsabilidades potencialmente significativas a los propietarios y operadores (es decir, “inquilinos”) de propiedades con contaminación ambiental. Véase la Ley Federal de Respuesta, Compensación y Responsabilidad Ambiental Integral de 1980, según enmendada, 42 U.S.C.A. §§ 9601 et seq. (conocido como “CERCLA”).
[4] Según los Estatutos de Florida, §213.758, un cesionario de más del 50% de los activos de una empresa (incluidos los bienes inmuebles) es responsable de los impuestos sobre las ventas no pagados adeudados por el transferente que surjan de la operación de esa empresa.